Certaines crypto-monnaies sont-elles des titres ? C'est comme comparer les crypto-monnaies et les oranges

Certaines crypto-monnaies sont-elles des valeurs mobilières ? C'est l'une des questions les plus cruciales dans le domaine des cryptomonnaies, car elle déterminera si certains actifs numériques sont réglementés par la Securities and Exchange Commission (SEC) aux États-Unis.

Même à l'ère de la cryptographie, où la finance évolue à la vitesse de l'internet, cette question repose encore probablement sur une affaire jugée l'année même où le premier ordinateur a été dévoilé. La question de savoir si certains actifs numériques sont ou non considérés comme des valeurs mobilières se résume probablement toujours à l'affaire SEC c. Howeyun arrêt de la Cour suprême de 1946 concernant deux Floridiens qui avaient investi dans des contrats immobiliers portant sur des parcelles de terre avec des orangeraies. La Cour suprême a estimé que les contrats étaient des valeurs mobilières parce qu'ils constituaient "un contrat, une transaction ou un système par lequel une personne investit son argent dans une entreprise commune et est amenée à attendre des bénéfices uniquement des efforts du promoteur ou d'une tierce partie". Les hommes n'étaient pas des agriculteurs et ne pouvaient donc pas influencer le résultat de l'entreprise ; ils dépendaient donc des promoteurs ou d'un tiers pour obtenir des bénéfices.

Bien que l'ENIAC (Electronic Numerical Integrator and Computer) de la taille d'une pièce ait été remplacé par des tablettes de la taille d'une paume de main, Howey a résisté à l'épreuve du temps. Le test de Howey stipule qu'il existe un "contrat d'investissement" au sens de la loi sur les valeurs mobilières (Securities Act) si le projet implique un investissement d'argent dans une entreprise commune dont les bénéfices doivent provenir uniquement des efforts d'autres personnes ; et, si ce test est satisfait, il importe peu que l'entreprise soit spéculative ou non spéculative, ou qu'il y ait vente d'un bien avec ou sans valeur intrinsèque. Lorsque vous dites que cela revient à comparer des crypto-monnaies et des oranges, vous avez tout à fait raison. Au cours de l'année écoulée, nous avons vu trois affaires de crypto-monnaie très différentes invoquer le test de Howey. L'une de ces affaires, voire toutes, pourrait préfigurer l'avenir de la réglementation des crypto-monnaies.

SEC c. Telegram

Dans l'affaire SEC v. Telegramle 24 mars 2020, le juge P. Kevin Castel du tribunal de district des États-Unis pour le district sud de New York a accédé à la demande d'injonction préliminaire de la SEC à l'encontre de Telegram, empêchant la distribution de jetons Gram aux acheteurs initiaux et retardant ainsi le lancement anticipé du réseau TON sur lequel les Grams seraient utilisés. Le tribunal de Telegram a estimé que les contrats et accords pertinents, y compris la vente et la distribution initiales des Grams et leur revente éventuelle par les premiers acheteurs, faisaient partie d'un plan plus vaste visant à distribuer ces Grams sur un marché public secondaire dans le cadre d'une offre de valeurs mobilières non enregistrée.

Pour déterminer s'il s'agissait d'une offre de titres, le tribunal de Telegram a appliqué le test de Howey et a conclu que l'ensemble du système de prévente, y compris les accords d'achat de Gram et les accords et engagements de Telegram qui les accompagnaient, constituaient des titres. La décision du tribunal, qui fait actuellement l'objet d'un appel, repose sur les faits et circonstances spécifiques du jeton, du réseau et des transactions de Telegram, évalués selon la norme de l'injonction préliminaire, mais, si elle est confirmée, elle pourrait avoir des effets étendus pour d'autres émetteurs d'actifs.

SEC c. Ripple

Dans l'affaire SEC v. Ripple, déposée en décembre 2020, la SEC "a intenté une action contre Ripple Labs Inc. et deux de ses dirigeants, qui sont également d'importants détenteurs de titres, alléguant qu'ils ont levé plus de 1,3 milliard de dollars par le biais d'une offre de titres d'actifs numériques non enregistrée et en cours".

Selon la plainte de la SEC, Ripple et ses cofondateurs et PDG, "ont levé des fonds, à partir de 2013, par la vente d'actifs numériques connus sous le nom de XRP dans le cadre d'une offre de titres non enregistrée à des investisseurs aux États-Unis et dans le monde entier". Ripple aurait également distribué des milliards de XRP en échange de contreparties non monétaires, telles que des services de main-d'œuvre et de tenue de marché. Selon la plainte, en plus de structurer et de promouvoir les ventes de XRP utilisées pour financer les activités de la société, [Ripple et ses cofondateurs] ont également effectué des ventes personnelles non enregistrées de XRP pour un montant total d'environ 600 millions de dollars. La plainte allègue que les défendeurs n'ont pas enregistré leurs offres et leurs ventes de XRP ou n'ont pas satisfait à une quelconque exemption d'enregistrement, en violation des dispositions d'enregistrement des lois fédérales sur les valeurs mobilières." Dans un communiqué de presse, le directeur de l'application de la SEC a affirmé : "Nous alléguons que Ripple [et ses cofondateurs] a omis d'enregistrer son offre et sa vente en cours de milliards de XRP aux investisseurs de détail, ce qui a privé les acheteurs potentiels d'informations adéquates sur XRP et les activités de Ripple, ainsi que d'autres protections importantes de longue date qui sont fondamentales pour notre système de marché public robuste."

Depuis décembre, l'affaire Ripple a connu un certain nombre de développements. La semaine dernière, les commissaires de la SEC Hester Pierce et Elad Roisman ont publié une déclaration publique soulignant le manque de clarté entourant l'espace des actifs numériques. Bien que cette déclaration ne soit pas déterminante et ne doive pas être prise en compte par le tribunal, elle appuie l'argument de Ripple selon lequel elle aurait dû être informée, au minimum, de l'intention de la SEC de classer XRP comme une valeur mobilière en vertu des principes d'une procédure régulière. Allons-nous vers un test Ripple - Howey pour l'ère numérique ? Roslyn Layton expose cette possibilité dans un article paru dans Forbes.

Friel c. Dapper Labs

Contrairement à l'affaire Ripple dans laquelle la SEC a porté plainte contre un émetteur d'actifs, cette affaire impliquant Dapper Labs, le développeur de jetons non fongibles (NFT) derrière les emblématiques Cryptokitties et NBA Top Shot, a vu Dapper poursuivi dans le cadre d'une action collective en mai 2021 pour avoir prétendument vendu des moments NBA Top Shot en tant que valeur mobilière non enregistrée. NBA Top Shot est une plateforme de collection numérique basée sur la blockchain qui permet aux utilisateurs d'acheter, de vendre et d'échanger des moments forts de la vidéo, appelés moments, en tant que NFT. Shaker Samman a fourni un excellent aperçu approfondi de Top Shot pour Sports Illustrated. Les allégations de la plainte de Dapper sont fondées sur les "connaissances personnelles" du plaignant principal Jeeun Friel qui, selon les documents déposés auprès de la Cour suprême de New York, affirme que les moments Top Shot sont des valeurs mobilières parce que leur valeur augmente avec le succès du projet. L'affaire Top Shot en est encore au premier trimestre. La réponse de Dapper à la plainte de Friel, qui devrait donner des indications sur la manière dont Dapper envisage de défendre l'affaire, est attendue pour le 13 août 2021.

Allons-nous vers un nouveau test pour les crypto-monnaies ?

Y aura-t-il un test de Ripple ou de Dapper Labs pour déterminer si une crypto-monnaie ou un NFT est une valeur mobilière ? La Cour d'appel annulera-t-elle l'injonction préliminaire dans l'affaire Telegram? Une chose est sûre : à mesure que nous progressons vers un cadre réglementaire plus clair pour les crypto-monnaies, ces réponses seront des signaux essentiels. En d'autres termes, le jus vaudra certainement la peine d'être pressé.

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